În urmă cu cîteva săptămîni, Andrei Cornea – bine-cunoscut pentru subtilitatea, rafinamentul stilistic, profunzimea și pertinența scrierilor sale – a publicat în această revistă un text, vădind aceleași calități, sub titlul „Despre ceea ce nu știm”. În inventarul scurt al lucrurilor pe care nu le putem ști au fost incluse și universurile posibile. Acestea ar fi simple ficțiuni, rezultat al imaginației. Fără a contrazice în mod direct afirmația că universurile posibile se numără printre lucrurile pe care nu le putem cunoaște și că istoria contrafactuală este ficțională, două norme din Codul Civil, din domeniul răspunderii civile (cuprinse în ultimele două alineate ale articolului 1385), nu numai că neagă în mod indirect această afirmație, dar merg mult mai departe, dînd judecătorilor temeiul pentru a pronunța, cu putere de lucru judecat, hotărîri despre ceea ce s-ar fi putut întîmpla dacă o anumită faptă nu ar fi fost săvîrșită. Prima normă statuează că persoana căreia i se cauzează un prejudiciu printr-o faptă ilicită are dreptul la o despăgubire, incluzînd atît pierderea efectiv suferită (damnum emergens), cît și cîștigul pe care l-ar fi putut obține în condiții obișnuite dacă fapta vătămătoare nu ar fi existat (lucrum cessans). Dacă pierderea efectiv suferită poate fi cunoscută, deși evaluarea acesteia este întotdeauna discutabilă, cîștigul face parte din categoria a ceea ce s-ar fi putut întîmpla dacă fapta păgubitoare nu ar fi fost săvîrșită. A doua normă permite judecătorului să acorde victimei, ținînd seama de împrejurări și de situația concretă a acesteia, o reparație proporțională cu probabilitatea obținerii unui avantaj sau a evitării unei pagube, dacă, urmare a faptei ilicite, victima a pierdut șansa de a obține un avantaj sau de a evita o pagubă. În ipoteza acestei ultime norme. aspectul contrafactual este și mai evident. Oricum, în ambele situații, judecătorii pronunță hotărîri cu valoare de adevăr, iar cînd hotărîrile sînt definitive, adevărul, tocmai pentru că are o accepție judiciară, diferită uneori de accepția filosofică și de cea științifică, devine incontestabil, cu foarte puține excepții, cînd sînt motive rezonabile pentru admisibilitatea unor căi extraordinare de atac.

Sînt legiuitorul, care acordă aceste drepturi victimei în mod abstract, și judecătorul, care le stabilește în mod concret, înzestrați cu daruri cognitive, considerate imposibile de către filosofi? Răspunsul este negativ, dar întrebarea este prost pusă, fiind necesară reformularea ei: ce anume permite legiuitorului și judecătorului să statueze despre ceea ce nu pot ști ca și cum ar ști? Răspunsul este că  hotărîrile judecătorești – pronunțate potrivit celor două norme din  Codul Civil, evocate mai sus –, chiar dacă sînt definitive și considerate ca fiind conforme cu adevărul, implică nu numai un proces de cunoaștere, ci și unul de realizare a dreptății. Echitatea întemeiază aceste puteri de legiferare și de judecată, fără ca  adevărul, ca noțiune cognitivă, să fie cu totul exclus, în măsura în care se acceptă că ar putea avea înfățișarea unei predicții, bazate pe probabilitate și  similitudine, dar nu despre ceea ce s-ar putea întîmpla în viitor, ci despre ceea ce s-ar fi putut întîmpla în trecut.

În teoria răspunderii civile s-a pretins multă vreme că numai prejudiciul cert poate fi reparat. Această condiție severă este teoretic posibilă în cazul pierderii efectiv suferite de către victimă (damnum emergens), dar practic este greu de îndeplinit ori de cîte ori se pune problema evaluării acestei pierderi. Cei care au, într-un fel sau altul, experiență în lumea justiției au constatat că rapoartele de evaluare făcute de experți diferiți nu coincid niciodată în concluziile lor, iar judecătorul trebuie să aleagă, desigur motivat, o soluție sau alta, mereu criticabilă de către părți. De cele mai multe ori, alegînd o asemenea soluție, judecătorul știe că nu știe valoarea exactă a pierderii efectiv suferite, pentru că este vorba de valoarea economică, ea însăși supusă fluctuațiilor pieței. Ideea de echitate, mai mult decît ideea de adevăr, justifică această alegere. Concluzia se impune și mai mult în cazul așa-numitului cîștig nerealizat (lucrum cesans). Un exemplu de asemenea prejudiciu este lipsirea proprietarului de folosința unui lucru care a fost deținut o perioadă de timp, fără drept, de către o altă persoană; proprietarul este îndreptățit să ceară valoarea acestei folosințe, ca și cînd în acea perioadă ar fi folosit efectiv sau ar fi închiriat bunul respectiv, beneficiind astfel de o valoare exactă. Acest raționament nu se bazează pe cunoașterea reală a valorii lipsei de folosință a unui anumit bun, ci pe prezumții simple, plecînd de la situații similare sau de la premisa că nimic neprevăzut nu s-ar fi putut întîmpla în perioada în care proprietarul a fost lipsit de folosința bunului (ar fi putut să piară bunul într-un incendiu sau să nu fie folosit în mod lucrativ din varii motive). De cele mai multe ori, în practica judiciară exemplele de cîștig sau beneficiu nerealizat rămîn sub semnul incertitudinii, infirmînd condiția care impune ca prejudiciul să aibă caracter cert.

Cît privește pierderea șansei de a obține un avantaj sau de a evita o pagubă, legiuitorul și judecătorul se îndepărtează atît de mult de cerința caracterului cert al prejudiciului și de ideea de adevăr, încît numai principiul echității și exercitarea unui profund simț al dreptății mai pot salva hotărîrile judecătorești pronunțate în această materie de primejdia arbitrarului. Evaluarea avantajului care s-ar putea obține sau a pagubei care s-ar putea evita este supusă unei doze mai mici sau mai mari de relativitate, care există în  operația de stabilire a oricărei valori economice. Doza de relativitate crește însă exponențial cînd judecătorul trebuie să stabilească probabilitatea obținerii avantajului sau a evitării pagubei, iar apoi să aplice această proporție la valoarea cîștigului sau a pagubei. Criteriile oferite de legiuitor pentru a reduce riscul arbitrarului, îndemnînd pe judecător să țină cont de împrejurări și de situația concretă a victimei, nu sînt suficiente pentru a suplini acuitatea simțului dreptății cu care ar trebui să fie înzestrați judecătorul și ceilalți participanți la proces, inclusiv experții evaluatori. Pînza de păianjen  a probabilităților în care se poate pierde judecătorul nu poate fi ruptă decît de simțul dreptății, despre care ne place să credem că știm sau, cel puțin, că intuim un pic mai mult decît despre universurile posibile.

Valeriu Stoica este avocat și profesor de drept civil la Facultatea de Drept a Universității din București.