Pledoarie pentru precedentul judiciar ca izvor de drept

Învestirea precedentului judiciar cu atributul izvorului de drept ar putea avea profunde implicaţii asupra sistemului juridic din România. Într-un interviu acordat în aprilie 2015 de către judecătorul Cristi Danileţ, membru al CSM, jurnalistului Alexandru Lăzescu, magistratul sugerează că problema spinoasă a arestărilor preventive ar putea fi rezolvată prin considerarea practicii judiciare, măcar la nivelul instanţei supreme, ca izvor de drept. Probabil că tocmai aceste implicaţii stau la baza rezervei de a oficializa practica inspirării atît în formularea luărilor de poziţii (cereri de chemare în judecată, întîmpinări), cît mai ales în pronunţarea hotărîrilor judecătoreşti din cazuri asemănătoare din trecut. De la bun început trebuie eliminat ca nefondat orice argument care susţine că includerea precedentului în lista izvoarelor de drept ar însemna uzurparea tradiţiei juridice de inspiraţie franceză (unde se situează şi sistemul de drept românesc) de către tradiţia juridică anglo-americană. Mai mult încă, e foarte probabil ca, în viitorul nu foarte îndepărtat, presiunea pentru oficializarea normativă a precedentului să nu vină dinspre foloasele pe care le-ar putea avea un asemenea lucru, ci dinspre procesul universal al globalizării: internaţionalizarea unei limbi de comunicare (engleza), permeabilizarea frontierelor naţionale şi orientarea practicilor juridice către uniformitate sînt tot atîtea manifestări concrete ale globalizării şi substanţierii acestui proces în ceea ce se numeşte globalitate (găsim şi aici o ilustrare, generică de data aceasta, a principiului potrivit căruia „procedura bate fondul“). Astfel, un pas esenţial în continuarea reformării justiţiei ar fi instituirea practicii judiciare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (ICCJ), cel puţin în materie penală, ca izor de drept prin lege organică, din care să emane norme metodologice de aplicare (sub forma unor ghiduri, îndrumare etc.). 

Ipoteză de lucru 

Făcînd această introducere, de fapt, am trădat intenţia (ce vine ca efect al unei convingeri) de a documenta în aceste rînduri mai mult argumentele în favoarea precedentului ca izvor de drept decît argumentele contra. Acest lucru nu exclude însă posibilitatea, tot în virtutea globalizării, ca însăşi tradiţia anglo-americană să fie uzurpată, în materie juridică, de cea franceză prin scoaterea precedentului din categoria izvoarelor de drept… În această conjectură, ar fi just, desigur, să vorbim mai curînd despre dezavantajele precedentului ca izvor de drept. Dar, personal, nu cred că va fi cazul despre această din urmă situaţie din simplul motiv că, pe măsură ce descoperim instanţieri ale principiului universal (deci nu doar juridic) potrivit căruia „procedura bate fondul“, atunci cu siguranţă va deveni greu ca cineva să desconsidere precedentul. Astfel, ipoteza acestui articol este aceea că valoarea de izvor de drept a precedentului ar contribui la predictibilitatea actului de judecată (verdictul) şi uniformizarea practicii instanţelor ce alcătuiesc sistemul judecătoresc, precum şi la înzestrarea puterii judecătoreşti cu prerogativa legiferării, adjudecată deja în România ultimilor zece ani de celelalte două puteri – parlamentară şi executivă –, ceea ce conduce la mai buna realizare a idealului echilibrului puterilor; minusul precedentului ar consta în faptul că ar putea servi interesului de conservare a unei situaţii care se cere schimbată (de pildă, în contextul trecerii de la justiţia aservită regimului comunist la justiţia independentă, liberă), riscînd să aşeze interesele de grup deasupra celor generale. Dacă un avantaj se transformă în dezavantaj (şi invers), acest lucru nu depinde decît de conştiinţa juridică a actorilor din sfera dreptului (avocaţi, jurisconsulţi, procurori, judecători, teoreticieni şi chiar experţi judiciari). 

Premisa de la care pornesc în argumentarea ipotezei de lucru este următoarea: principiul întîietăţii procedurale în faţa fondului (care în dreptul penal este intangibil) trebuie adăugat într-o tradiţie – aş zice – arhetipală: la început este conceptul sau cuvîntul? Forma sau fondul? Ideea sau fapta? Raţiunea sau acţiunea? Tradiţia continentală (romano-germanică) s-a orientat în decursul istoriei către întîietatea raţiunii din perechile arhetipale enumerate mai sus, în timp ce tradiţia anglo-americană s-a orientat, dimpotrivă, către faptă. Restrîngînd această dezvoltare generică de-a lungul istoriei la domeniul juridic, deosebirea se vede în modul de pronunţare a sentinţei judecătoreşti: convingerea în întîietatea raţiunii se traduce în convingerea că textul normativ (legea, în sens larg) exprimă soluţia, în timp ce primatul faptei face ca dezlegarea unei probleme de drept să ia ca punct de plecare situaţii asemănătoare din trecut. Cu alte cuvinte, precedentul ca izvor de drept exprimă încrederea în adevărul empiric (al faptelor), iar precedentul exclus din categoria izvoarelor juridice exprimă încrederea în adevărul teoretic (al principiilor, legilor etc.). Deşi, aşa cum am arătat, viaţa demonstrează aproape la orice pas adevărul faptelor, al concretului („procedura bate fondul“), acest lucru nu înseamnă automat că excluderea precedentului din lista izvoarelor este un lucru cu necesitate greşit. Orice dilemă poate fi tranşată doar prin discutarea avantajelor şi dezavantajelor, a argumentelor favorabile şi nefavorabile şi prin asumarea unei anumite poziţii într-un context cultural dat. 

Argumentare 

Aproape orice discuţie despre plusurile şi minusurile precedentului judiciar trebuie să fie aşezată pe trei coordonate: timpul, practicianul dreptului (părţile litigante, jurisconsult, avocat, procuror şi, evident, judecătorul) şi textul normativ. Timpul, în cuprinsul căruia se petrec fără încetare faptele juridice, deseori intră în relaţie conflictuală cu textul: de cîte ori nu se întîmplă ca textul normativ să tacă în faţa faptelor pentru că acestea nu aveau cum să fie anticipate de către legiuitor şi, în mod reciproc, de cîte ori nu s-a observat situaţia în care succesiunea coerentă a unor fapte inspiră legiuitorul în redactarea unui nou act normativ? În măsura în care se acceptă diferenţa (care, în unele circumstanţe, înseamnă complementaritate, dar în cele mai multe înseamnă conflictualitate) dintre timp şi text, atunci se pune întrebarea cum se administrează relaţia dintre cele două. În funcţie de statutul pe care îl ocupă precedentul în sistemul juridic, administrarea relaţiei dintre timpul faptelor (juridice) şi textul normativ cade în sarcina doar a legiuitorului, care trebuie să aibă grija adecvării lor pentru ca societatea să nu intre în criză (cazul în care precedentul are doar valoare orientativă pentru practicienii dreptului) şi cade în sarcina legiuitorului şi a judecătorului (cazul în care precedentul are valoare normativă, fiind izvor de drept). 

Dacă analizăm articularea precedentului judiciar cu timpul în cele două dimensiuni direct relevante pentru abordarea juridică (trecutul şi prezentul), atunci întrebarea care se pune este în ce măsură precedentul trebuie să împiedice interpretarea creatoare a textului normativ în relaţie cu un anumit fapt (de unde potenţialul de schimbare, de orientare a prezentului către viitor). Reciproca acestei întrebări poate fi formulată astfel: în ce măsură este justificat ca prezentul, prin forţa normativă a precedentului, să fie făcut prizonier al trecutului (de unde potenţialul conservator, de ghidare a prezentului după trecut)? Cred că răspunsul la această întrebare nu trebuie să ocolească chestiunea certitudinii: trecutul, fiind deja întîmplat, este mai cert decît viitorul, care este neîntîmplat încă. Dacă pentru revoluţionari, idealişti, orientarea către un viitor ipotetic (schiţat prin vis) în detrimentul trecutului sigur (cunoscut prin amintire şi, în general, memorie) reprezintă chiar propria

pentru sistemul juridic una din valorile fundamentale este predictibilitatea, adică certitudinea, siguranţa circuitului juridic. Or, precedentul ca izvor de drept, prin raportarea sa la trecut vine să îndeplinească această cerinţă fundamentală a predictibilităţii actului de justiţie. Desigur, este poate la fel de riscant atunci cînd, în numele unui abuz de predictibilitate, se evită o schimbare care se dovedeşte necesară, fie şi pe calea interpretării creatoare, îndrăzneţe. Dar în ambele situaţii, ridicarea precedentului la rangul de izvor de drept nu vine să împiedice actul de judecată deoarece actorii juridici au întreaga libertate de a opta între izvoarele de drept: legea, cu posibilitatea de a se lăsa interpretată creator, în sensul schimbării, sau precedentul, cu posibilitatea de a te racorda, în pronunţarea unei sentinţe, la un fapt deja întîmplat. Pînă la urmă, dreptatea sau nedreptatea unui precedent juridic se verifică din perspectiva consecinţelor pe care le-a produs în timp hotărîrea rămasă definitivă şi irevocabilă. Pînă la argumentarea raţională împotriva sau în folosul unei hotărîri definitive, efectele pe care aceasta le produce în timp decid în mod obiectiv dacă este justificat ca, în speţe asemănătoare, să fie invocată ca precedent sau nu. Astfel, dacă o hotărîre judecătorească are sau nu valoare de precedent depinde foarte mult de actorii juridici (părţile în litigiu, procurori şi, în special, judecători); cu alte cuvinte, enunţarea precedentului ca izvor nu înseamnă în mod obligatoriu că fiecare hotărîre rămasă definitivă va deveni obligatoriu sursă juridică pentru speţe asemănătoare, deoarece pentru ca precedentul să existe, el trebuie invocat. În egală măsură, a urmări efectele produse de o hotărîre definitivă corespunde întru totul ideii că dreptul este viu şi nu literă moartă. Prin precedent ca izvor de drept, trecutul, cu toate învăţămintele pe care le aduce, rămîne viu în prezent, viitorul însuşi fiind mai uşor de anticipat: aceasta este formula stabilităţii pe care o reclamă dreptatea sistemului de justiţie şi acesta este acel timp al prezentului continuu pe care gramatica limbii engleze îl afirmă în mod unic (nu este, deci, întîmplător faptul că, dintr-o perspectivă socio-lingvistică, prezentul continuu are ca formă de manifestare, în plan juridic, precedentul ca izvor de drept). 

La nivel psihologic, ocolirea precedentului din rîndul izvoarelor de drept reflectă, prin încrederea deplină în capacitatea raţiunii (individuale) de a încadra o faptă într-o normă juridică, nevoia de a proteja orgoliul judecătoresc. Vorbim despre orgoliu judecătoresc în acelaşi stil în care diferiţi autori au vorbit despre orgoliul filozofic (de pildă, G. Papini, Robert C. Tucker despre filozoful idealist german G.W.F. Hegel): încrederea excesivă în adevărul şi justeţea propriului raţionament, cel mai adesea în contrapartidă la alte raţionamente. Deci nu este vorba aici despre orgoliul personal, ci mai curînd despre orgoliul profesional, căci n-ar fi cu totul lipsită de realism ipoteza după care un om, altminteri modest, într-o anumită poziţie profesională devine orgolios. Impactul precedentului ca izvor de drept asupra raţionamentului juridic nu poate fi neglijat deoarece într-o speţă dedusă judecăţii, magistratul poate fi ţinut de soluţia pronunţată de alţi magistraţi înaintea lui (care să-i fie încă contemporani sau nu).  Nepunînd aici problema orgoliului în termeni personali, ci profesionali, în mod firesc efectele orgoliului n-ar trebui documentate atît în termeni morali, cît mai ales în termeni juridici. Atunci cînd un magistrat se pronunţă asupra unui caz ce-i este dedus judecăţii, încrederea în dreptatea propriului raţionament juridic nu doar că îl face să fie insensibil (dacă nu chiar ignorant) la speţe similare, dar îl poate tenta să dea un verdict total opus. Iată de ce efectul major al refuzului de a include precedentul între izvoarele de drept şi, pe cale de consecinţă, al orgoliului profesional este subminarea actului de justiţie prin pronunţarea de hotărîri opuse una alteia pe speţe similare şi chiar identice (adică aceeaşi încadrare faptă – normă juridică). Din punctul meu de vedere, soluţiile opuse la speţe identice (adică practica neunitară a instanţelor de judecată) reflectă nedreptatea majoră a sistemului de justiţie, adică eşecul ei. Din acest motiv, un alt avantaj al precedentului ca izvor de drept constă în garanţia pe care acesta o introduce cu privire la practica unitară a instanţelor de judecată, la toate nivelurile. 

Predictibilitatea actului juridic şi uniformitatea practicii judiciare sînt cele două idealuri pe care, pînă aici, le-am pus în legătură cu instituirea precedentului cu atributul izvorului de drept. Cele două idealuri sînt într-o firească legătură reciprocă deoarece orice este predictibil este uniform şi, în mod corelativ, tot ceea ce este uniform este şi predictibil. Dar a vedea lucrurile doar în aceşti termeni este o capcană teoretică în care nu ar trebui să se cadă. Cea mai mare dificultate la adresa principiilor de bază ale justiţiei drepte şi echitabile (predictibilitatea şi uniformitatea) vine din zona faptelor. A fost deja spus că, într-o lume în care schimbarea a devenit principala regulă, faptele se vor afla aproape în fiecare situaţie cu cel puţin un pas în faţa normelor juridice. Aşa se explică o importantă critică a sistemului juridic, venită pe filiera filozofiei materialist-dialectice, potrivit căreia dreptul reprezintă un instrument al conservatorismului, al protejării

-ului şi chiar al justificării unei stări de fapt. Din această perspectivă, precedentul juridic ca izvor de drept ar echivala cu o frînă de mînă trasă în urcarea unei rampe. Altfel spus, ceea ce este uniform şi predictibil poate introduce în blocaj. Totuşi, precedentul juridic, chiar şi cînd are statutul unui izvor de drept, nu împiedică nuanţarea sau chiar răsturnarea acestuia într-o soluţie pronunţată ulterior. Evident, ceea ce conduce la nuanţarea şi negarea precedentului (a unui raţionament trecut) este raţionamentul prezent. Este adevărat, răsturnarea unui precedent juridic nu este ceva obişnuit şi tocmai din acest motiv, atunci cînd se întîmplă, evenimentul are anvergură istorică. Iată de ce motivarea unei soluţii la un litigiu care răstoarnă o anumită tradiţie juridică nu reflectă doar un raţionament juridic (relevant pentru ştiinţa dreptului), ci trebuie văzută într-o cheie stilistică, istorică etc. Cu alte cuvinte, orice hotărîre judecătorească care, prin forţa sa juridică, contrazice o hotărîre anterioară într-un caz similar capătă anvergura unui eveniment istoric, relevant pentru cunoaştere şi în egală măsură pentru funcţionarea unei societăţi în acord cu idealul propriu de viitor. Cu titlu de exemplu, nu trebuie ignorat faptul că pledoariile unor avocaţi precum Titu Maiorescu, Barbu Ştefănescu Delavrancea sau sentinţele pronunţate de judecători (aşa cum a fost cazul Judecătoriei Ilfov în disputa constituţională din 1912, ca urmare a cazului înaintat de Societatea Publică de Tramvaie Bucureşti) depăşesc graniţele ştiinţei juridice pentru a deveni contribuţii la cunoaşterea umană, în ansamblul său. La nivel general, se poate conchide spunînd că, dacă rezultatul unei schimbări nu poate fi în totalitate anticipat, garanţia contra efectelor negative trebuie să vină din dificultatea de a o realiza: autorii schimbărilor care s-au dovedit benefice au ieşit din anonimat pentru a rămîne figuri istorice (de la avocaţi, judecători pînă la şefi de state). Atunci cînd schimbarea este înţeleasă ca posibilitate de a pronunţa hotărîri contradictorii pe speţe similare, atunci întregul sistem social intră în blocaj. 

Paradoxul face că menajarea orgoliului raţiunii individuale, în detrimentul raţiunii colective (atunci cînd o hotărîre ce exprimă raţiunea individuală, a judecătorului, este invocată ulterior cu titlul de precedent, ea devine în mod automat raţiune colectivă care, în termeni generici, exprimă greu traductibilul concept englezesc

prin excluderea precedentului din seria izvoarelor de drept, se întoarce împotriva puterii judecătoreşti, în ansamblul ei. Cu alte cuvinte, privilegierea raţiunii individuale declasifică una din cele trei puteri fundamentale ale statului. Motivul este simplu: cu excepţia situaţiilor de recurs în interesul legii, limitarea soluţiei pronunţate de judecător la părţile litigante are ca efect relativa marginalitate (nu şi marginalizare!) a puterii judecătoreşti care, spre deosebire de celelalte puteri (executivă şi legislativă), nu are un impact social direct. Ba mai mult, impactul social al unei hotărîri cu titlu definitiv pronunţată de instanţă nu are doar un efect indirect (prin instilarea temerii de a încălca legea, ca mijloc pedagogic), ci şi relativ: o sancţiune în materie civilă poate fi ocolită cu speranţa că, în aceeaşi situaţie

judecătorul ar putea gîndi/interpreta diferit, acesta nefiind ţinut în verdict de speţele anterioare. Ridicarea precedentului la rangul de izvor nu ar face altceva decît să înzestreze puterea judecătorească cu prerogativa legiferării pe care puterea executivă şi-a adjudecat-o oricum în mod direct prin mecanismul delegării (Ordonanţele de Guvern) şi indirect prin iniţiativa legislativă. În acest moment, cu excepţia recursului în interesul legii care, constituţional vorbind, se promovează în condiţii destul de restrictive, puterea judecătorească nu are atribuţii de legiferare nici prin dreptul la iniţiativă legislativă (în mod indirect) şi nici prin precedentul judiciar (în mod direct). Această afirmaţie însă obligă la o sumară reflecţie despre prerogativa legiferării: ce este ea? Şi cum ar influenţa aceasta principiul separaţiei puterilor? În primul rînd, puterea de a legifera este cea mai înaltă expresie a suveranităţii. Deoarece suveranitatea este unică şi indivizibilă, această prerogativă trebuie asumată de toate cele trei puteri care o formulează la nivel statal (desigur, fiecare în felul în care îi este specific): parlamentară, executivă şi judecătorească. În plus, acest lucru ar servi drept expresie instituţională (deci concretă, imediată) a principiului egalităţii. Idealul echilibrului puterilor în stat, în sensul de

este mult mai fezabil la nivelul egalităţii (prin încredinţarea prerogativei legiferării celor trei puteri) decît la nivelul unei ierarhii a egalilor. În acest moment, cel puţin în ceea ce priveşte Constituţia României, se poate spune că Parlamentul funcţionează ca putere originară, deci

Concluzie 

Prin enunţarea avantajelor care însoţesc ridicarea precedentului la demnitatea de izvor de drept la fel ca şi dezavantajul, mi-am propus să arăt importanţa conştiinţei individuale (morale şi juridice) a actorilor în procesul de drept (jurisconsulţi, teoreticieni sau doctrinari, avocaţi, procurori, judecători, experţi judiciari). Dar dacă orice lucru, fiind un instrument, are o valoare pozitivă sau negativă în funcţie de conştiinţa persoanei care îl foloseşte (cuvîntul care jigneşte vs cuvîntul care mîngîie), precedentul poate fi unul din aspectele care se sustrag acestui principiu întrucît, prin enunţare la nivelul hotărîrii judecătoreşti şi prin invocare ulterioară, el concentrează trecutul şi prezentul, în orizontul viitorului care reflectă principiul unităţii, exprimat la nivel socio-lingvistic prin ceea ce se numeşte „prezentul continuu“. Cum justiţia are vocaţia unităţii în numele dreptului natural, preferat dreptului pozitiv după experienţa tragică a comunismului şi fascismului (inclusiv nazismul), din această unitate decurg predictibilitatea şi uniformitatea practicii judecătoreşti. Astfel, la limită, putem îndrăzni afirmaţia potrivit căreia precedentul ca izvor de drept reprezintă o garanţie a dreptăţii şi echităţii sistemului de justiţie. Totuşi, nu poate fi ignorat nici riscul major al precedentului: invocarea acestuia pentru a ascunde o slăbiciune (un raţionament juridic deficitar), o pasivitate sau un interes care reflectă un grup şi nu întreaga comunitate naţională. În plus, precedentul ar fi greu de exportat de la o regiune la alta întrucît specificul contextual va face diferenţa între precedente, întemeiate pe similaritatea faptă şi text. Cu alte cuvinte, contextul sau împrejurările au o contribuţie semantică greu de neglijat şi, totodată, greu de cuantificat în înţelegerea similarităţii dintre faptă şi norma juridică. 

Nicolae Drăguşin este doctor în filozofie, lector universitar la Universitatea Creştină „Dimitrie Cantemir“ Bucureşti, cercetător postdoctoral la Universitatea Bucureşti. 

Foto: wikimedia commons